根本規範という概念は有用か？

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根本規範という概念は有用か？

Author(s)

森村, 進

Citation

一橋法学, 10(3): 49-75

Issue Date

2011-11

 

根本規範という概念は有用か？

森　 村 　　進

※

I　序

II　根本規範論の概要

III　根本規範の想定は法体系の存在のために必要ない

IV　根本規範は法の内容の解明に役立たない

V　法の統一性

補論：最近約 40 年間の日本におけるケルゼン研究

I　序

　本稿の目的は、ハンス・ケルゼンの「純粋法学 Pure Theory of Law; Reine

Rechtslehre」の中で顕著な、一見不可欠の役割を果たす「根本規範 Basic Norm;

Grundnorm」という概念が何らかの意味で法の理解にとって有益かを検討する

ものである。その問題に対する私の回答はおおむね否定的である。

　本論にはいる前に、三つの前置きを述べておこう。

　最初に、ケルゼンの「純粋法学」と呼ばれる法理論は時代によって無視できな

い変化があるらしいが、私は初期と最晩年のケルゼンの法理論についてよく知ら

ないので、一番よく読まれていて有名な中期の著作を検討するが、その中でも

『法 と 国 家 の 一 般 理 論』（Kelsen［1945］）と『純 粋 法 学（第 二 版）』（Kelsen

［1967］）を正典的な著作として用いる。それはこの二冊がもっとも網羅的かつ体

系的に彼の法理論を展開しているからでもあるが、もうひとつ理由がある。それ

は、中期の代表的著作の中でもそれら以前の『一般国家学』（Kelsen［1925］）

や『純粋法学（初版）』（Kelsen［1934］）では慣習法がほとんど無視されて成